考试365 国家统一法律职业资格考试之司法(四)及答案365

　　国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案365_司法考试_资格考试/认证_教育专区。国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案 365 简析题 一、案情：个体工商户李甲开了一家照相馆，因生意较好，决定买下自己店 面旁边的一个铺面扩大经营。因刚刚进了一批器材，缺少现金，便对自己的朋

　　国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案 365 简析题 一、案情：个体工商户李甲开了一家照相馆，因生意较好，决定买下自己店 面旁边的一个铺面扩大经营。因刚刚进了一批器材，缺少现金，便对自己的朋友 王某提出借款 30 万元。王某同意借款，但要李甲提供担保。李甲遂于 2002 年 3 月以自己刚刚购买的价值 10 万元的器材设定抵押，并和王某签订了书面抵押合 同，约定抵押期为 2 年。2002 年 5 月，王某依约将 30 万元借给了李甲，按约定， 李甲应当在 2004 年 4 月 30 日以前归还借款。后王某感到不放心，要求李甲提 供其他担保。于是，李甲的哥哥李乙又于 2002 年 7 月与王某签订书面抵押合同， 以李乙的一辆富康汽车作为抵押，以担保李甲的债务按期偿还，抵押期仍为 2 年，并办理了抵押登记；李甲的另一朋友吴某也出面表示自己可以担任李甲还款 的保证人，考试365并于 2002 年 8 月 3 日手写了“我愿意为李甲充当还款的担保人直至 该款本息还清时为止”的纸条交给王某。李甲扩大经营后，一开始生意尚可，但 不久在同一条街上开了好几家大型摄影室。再加上李甲迷上了赌博，到 2004 年 年底时，不仅没有挣钱，考试365还欠下一屁股债。2005 年以后，李甲因为生活困难已 经卖掉了后来购买的门面，只能靠着原来门面的租金维持生活。这期间，王某因 外出做生意，一直未向李甲讨要其借款。根据案情，回答下列问题： 第 1 题： 如果王某于 2006 年 6 月回到家乡，此时他还能否主张实现在摄影器材和富康汽 车上的抵押权，为什么? ___________ 参考答案： 不能。因为抵押权已经消灭。参见《物权法》第 170 条。 详细解答： [考点] 抵押权的消灭 第 2 题： 吴某应该对李甲的债务承担何种责任? _________ 参考答案： 吴某应当对李甲的债务承担无限连带责任。李甲若到期不还款，工某既可以 要求李甲履行，也可以要求吴某履行。吴某所承担保证责任的范围为全部债务。 《担保法解释》第 22 条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债 权人接受且未提出异议的，保证合同成立。《担保法》第 18 条第 2 款规定，连 带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可 以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担 保法》第 21 条第 2 款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确 的，保证人应当对全部债务承担责任。从上述规定可见，吴某和王某之间已经成 立有效的保证合同，吴某是李甲债务的连带责任保证人。 详细解答： [考点] 担保责任 第 3 题： 如果王某于 2005 年 3 月向吴某主张权利，此时应如何计算保证合同期间和保证 合同的诉讼时效期间? _________ 1 参考答案： 保证期间为 2006 年 4 月 30 日。保证合同的诉讼时效期间截至 2007 年 3 月。 《担保法解释》第 32 条第 2 款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主 债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届 满之日起 2 年。从本案的情况看，应该是约定不明而非无约定，所以应当适用《担 保法解释》的规定计算保证期间。《担保法解释》第 34 条第 2 款规定，连带责 任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保 证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 详细解答： [考点] 保证期间 第 4 题： 王某在李甲无力还款时，应如何实现自己的债权? _________ 参考答案： 王某应当先就李甲摄影器材的抵押权实现债权。若债权不足以完全实现的， 则既可以就李乙的富康车实现债权，也可要求吴某承担保证责任。参见《物权法》 第 176 条。 详细解答： [考点] 同一债权上既有人的担保又有物的担保 第 5 题： 假设在王某不知情的情况下，李甲于 2005 年 3 月将抵押物摄影器材出售，李乙 于 2005 年 7 月将富康汽车送人，则王某在该摄影器材和富康车上的权利是否消 灭? _________ 参考答案： 王某在富康车上的抵押权不消灭，王某可根据物权的追击效力行使抵押权。 王某在摄影器材上的抵押权消灭，王某只能要求李甲赔偿损失。《物权法》第 191 条第 2 款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无 效。《担保法》第 49 条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的， 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人 或者末告知受让人的，转让行为无效。可见，在王某不知情的情况下，李甲和李 乙的转让和赠与行为是无效的。但是，《担保法解释》第 67 条又规定，抵押权 存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物 已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代 替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的， 由抵押人承担赔偿责任。按照这一规定，无效的转让也可能导致抵押权人不能实 现其在抵押物上的权利，王某的抵押权不能对抗摄影器材的受让人。 详细解答： [考点] 抵押物转让 二、案情：某甲于是 2004 年 10 月在华普股分有限公司(专营电器制造)股东 大会上被选为董事长。2005 年 10 月 10 日，甲代表公司去参加钢材购销会，认 识了马鞍山某钢铁厂经理某乙，与某乙就购买一批特型钢材达成了协议，并约定 12 月 12 日某甲派人去钢铁厂取货，届时交付 100 万元人民币的银行汇票。某甲 2 回到公司后，适逢其弟某丙前来拜托某甲想办法帮助某丙开办的个人独资企业扭 转亏损状态，考试365某甲就为其开具了华普股份有限公司的介绍信，并以华普股份有限 公司的名义开了一张 100 万元的银行汇票。某乙看了介绍信后认定某丙就是华普