口袋罪_百度百科

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　　口袋罪，是指中华人民共和国刑法中一些界定不清、外延模糊以至于难以界定有罪与否的罪名，是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况，对罪名定义不清、对情况描述不明是口袋罪生成的重要来源。

　　口袋罪是“政策依赖症”和“结果无价值理论”的产物，体现为立法上的秩序中心主义和司法上的权威中心主义。口袋罪违背了立法和司法理性，需要立法和司法的双重规范。

　　所谓口袋罪是一种对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，就将此罪戏称为口袋罪，例如79年刑法的流氓罪就被认为是一典型的口袋罪，有言道：流氓罪是个筐，什么罪都往里装。就是这个意思。还有现刑法的非法经营罪，由于很多司法解释都将一些行为规定适用此条，故也有人将其称之为口袋罪。

　　1979年刑法制定后，一开始并没有“口袋罪”这个词，实际上是在施行过程中，人们慢慢发现这些罪名的内容太庞杂或者很模糊，因而有关的、不好定性的行为就按这些罪名处理了，造成这些罪名成了一个“布袋”。很多人都说流氓罪（投机倒把罪）是个筐，什么都往里装。

　　口袋罪是对刑法中一些因内容概括、外延模糊而容易混淆罪与非罪、此罪与彼罪界限之罪名的形象称呼。一个罪名之所以成为口袋罪，源于两个方面：一是条文规定的模糊性，二是司法实践的曲解。

　　事实上，上述几种情形可能会同时存在某种口袋罪上。司法上，口袋罪的生成主要源自于司法机关在试图缓解法律稳定性与社会生活多变性之间的现实冲突时，采用了一些弥合法条与现实的规范外手段。其具体有以下几种情形：第一，司法人员对刑法条文的曲解。对刑法文本的曲解可能是司法人员法律知识掌握不足而使得理解力受限所致，也可能是因为司法人员司法经验不足、业务不精而导致其在选择刑法条文和现实案件对位适用时出现偏差。例如实践中，一些司法人员在寻衅滋事罪与故意伤害罪、侮辱罪、抢夺罪、破坏他人财产罪等罪名适用上陷入界分上的困境。第二，司法人员对刑法条文理解的随意性。第三，司法人员选择性执法。

　　关于后两者，笔者将在下文结合寻衅滋事罪进行深入论证，此处不再赘言。知识不牢抑或业务不精固然有待改进，但总体上属无意而为，尚可原宥；对刑法条文随意理解或者根据喜好有选择性地执法而随意出入人罪，则属于刻意而为，不可纵容了。司法人员在司法实践中制造口袋罪之举或者对口袋罪形成的助推之功都生动地反映出法律适用的某些机巧。值得警醒的是，也正是这种司法实践中的机巧可能会在不经意间逾越扩张解释的界限，甚至实际上等同于类推。在刑事法治领域，其往往会侵蚀罪刑法定原则的根基。

　　其二，口袋罪是“结果无价值”理论的产物。刑法类推制度的本质是将刑法规范外的某种行为造成的社会危害性比照于刑法规范内的某种犯罪行为的社会危害性作出等量换算，并以此对该行为作出与此罪相当的刑罚处罚。这显然是一种基于行为结果反推行为本身进而惩罚行为人的逆行法则。其理论依据是“结果危险性”观点。该观点否定方法的同质性，只在意行为结果危害性的同质性。而口袋罪的理论路径与此不谋而合，也是从结果看起，继而追溯到行为人身上。

　　其三，口袋罪表明了立法上的秩序中心主义立场。在国家产生之后，法律成为均衡国家权力和公民权利之间利益的工具。刑法在面对国家惩罚权与公民个人自由博弈的过程中，因为倾向于其中一方，可区分为国权主义刑法或民权主义刑法。

　　其四，口袋罪体现了司法适用中的权威主义立场。从心理学角度，任何一种职业都有特定的职业心理。在应对犯罪的过程中，刑事司法工作者往往会戴上入罪和重罪的有色眼镜，对口袋罪情有独钟，甚至有人错误地把口袋罪当做法律适用中树立权威的通道。事实上，这种为权威而权威的做法是对司法权威的一种曲解，是司法操作中的权威中心主义表现。而司法权威中心主义乃是国家主义在刑法观中的再现，也是刑法秩序维持论的复活。与保障权利为旨趣的民生刑法所不同的是，它是以更多地牺牲个人的自由为代价的。

　　寻衅滋事罪作为“扰乱公共秩序罪”之一种被纳入《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”，这已使寻衅滋事罪披上了口袋的外衣。因为，妨害社会管理秩序罪本是为防止刑事法网挂一漏万而设置的兜底性罪名群。寻衅滋事罪身在其中自是难脱口袋罪之嫌。就其自身而言，寻衅滋事罪在犯罪客观方面表现的几种行为方式也进一步印证了其口袋特质。因为表述该罪行为之条文中的“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”、“情节严重”等关涉价值判断的表述加大了规范的模糊性，使得刑法的明确性程度大打折扣。故寻衅滋事罪可视为一个“口袋罪”。只不过鉴于妨害社会管理秩序罪这一兜底罪名群的相对性和寻衅滋事罪自身条文再无其他有损刑法明确性的兜底性行为方式、兜底的行为方法之规定，应当将其定性为相对意义上的口袋罪。

　　1980年，中国人民大学法律系二年级学生徐建写出《“反革命”罪名科学吗？》的论文，这是1949年以后第一次有人正式质疑“反革命罪”。

　　中华人民共和国成立30多年，虽然在反革命罪之下搞出了无数的冤假错案，但从来没有人对这个罪

　　名本身提出过异议。徐建的这篇长文，是第一次系统论证反革命罪的弊端。因此，文章的发表，引起了一场轩然大波。最强烈的批评，来自当时一个中央领导的批示：“我们和反革命斗争了几十年，人民大学居然有个学生要取消反革命罪，该当何罪，彻查。”幸好，学院最后给徐建的结论是：徐建是学术问题，不是政治问题。

　　1982年中国重新制宪，这是改革开放后首次修宪。“八二宪法”删除“惩办一切卖国贼”表述，但仍保留“反革命”罪。为何保留“反革命”罪？彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》（1982年）中认为阶级斗争依然存在，仍有反革命分子活动，须保持警惕。“由于国内的因素和国际的影响，阶级斗争在一定范围内还将长期存在。间谍、特务和新老反革命分子，还在进行反革命活动。贪污受贿、走私贩私、投机诈骗、盗窃公共财产等严重犯罪活动，是新的历史条件下阶级斗争的重要表现。

　　1988年中国人工委在讨论《刑法修订草案》时，主张把“反革命罪”更名为“危害国家安全罪”。这一主张遭到一些人的强烈反对。而《政法论坛》1990年第2期一篇名为《一个危险的抉择——对刑法上取消反革命罪之我见》的文章则引发了法学界关于是否取消“反革命”罪的大讨论。

　　1991年《论将‘反革命罪’易名为‘危害国家安全罪，》一文发表，标志着关于更改反革命罪名的争议的终结。文章认为：（1）将反革命罪易名为危害国家安全罪，更能准确反映该类犯罪的本质特征；（2）将反革命罪易名为危害国家安全罪，有利于国际司法协助和引渡罪犯；（3）将反革命罪易名为危害国家安全罪，并删去反革命目的的规定，有利于对具体犯罪性质的认定；（4）将反革命罪易名为危害国家安全罪，有利于一国两制的实现。

　　4、反革命罪这一名称不利于国际间的刑事司法协助，也不利于对犯罪分子进行惩处；

　　将刑法第一百零二条“以反革命标语、传单或者其他方法宣传煽动推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度的。”修改为煽动分裂国家的和以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权和推翻社会主义制度的，不再使用反革命宣传煽动罪的罪名。这次修改反革命罪，对反革命罪原来的规定中实际属于普通刑事犯罪性质的，都规定按普通刑事犯罪追究。这次对刑法反革命罪的修改，是考虑到我们国家已经从革命时期进入集中力量进行社会主义现代化建设的历史新时期，宪法确定了中国对国家事务的领导作用，从国家体制和保卫国家整体利益考虑，从法律角度来看，对危害中华人民共和国的犯罪行为，规定适用危害国家安全罪比适用反革命罪更为合适。这也就是为了完善我国的刑事法律制度。

　　定人的尊严和自由不受侵害，确立了人的一般人格权。一般人格权，是针对如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权等具体人格权而言的。今后某些行为虽然没有侵害法律明确规定的具体人格权，但只要该行为最终损害了人的尊严或自由，就构成对一般人格权的侵犯，应受法律制裁。可以说一般人格权规定是一种“口袋”式规定，能把除侵害具体人格权之外的侵害人的尊严或自由的各种行为囊括进来，从而给予惩罚。总而言之，规定一般人格权，就给人格利益以全方位的保护。

　　一般人格权，而且比喻也很生动——“口袋”。的确正如九届全国人大常委会委员们在审议民法草案时所指出的，民法草案是一部公民权利宣言书。作为一个系统的权利规范体系，民法草案列举了可能列举的所有民事权利，以强化对公民权利的保护。但是在当今这个各种新型财产权和人格权不断涌现的“权利爆炸的时代”，单靠列举方法规定公民权利，难免挂一漏万，于是便出现了一般人格权这样的“口袋权”规定。有了这个“口袋”兜底，将更加有利于对公民权利和自由的充分尊重与保护。

　　在“温岭虐童案”上可以清晰探寻到寻衅滋事罪演化成口袋罪的路径。“温岭虐童案”中，颜某有殴打儿童的行为，如果因此造成被虐儿童人身伤害并达到轻伤以上严重程度，完全可以故意伤害罪处之。该案中显然没有造成如此结果，但问题是，事件一旦成为热点，司法人员有时也难以掌控，此时，恰是一些口袋罪适用的良机。基于定罪的需要，警方显然认为颜某的殴打行为太过鲁莽、草率而带有“随意性”，正好与随意殴打型寻衅滋事罪相契合。即便不去追究警方对“随意”一词的理解是否规范，仅就其对刑法条文理解的完整性而言，以寻衅滋事罪刑拘颜某并申请批捕亦有违罪刑法定原则。寻衅滋事罪侵犯的主要客体是社会秩序，考察虐童行为发生的时间和地点，可以推断颜某的行为并未达到严重扰乱社会秩序的程度。可能正是基于这样的认识，检察机关并未批准逮捕颜某，最终此案司法程序亦未能继续下去。但是，“温岭虐童案”能够进入司法程序，也足以显示司法人员在寻衅滋事罪口袋化上的推进力量。

　　“假和尚把妹案”进一步将实践中存在的选择性司法现象凸显出来。在我国，假冒和尚被定寻衅滋事罪早有先例。2010年内蒙古某法院就对猖獗一时的“和尚团”的几个成员作出寻衅滋事罪的认定。鉴于“和尚团”“随意殴打收费站及路政工作人员，造成3人轻微伤，打砸路政车辆及路政岗亭，造成收费站工作秩序混乱”的犯罪行径，该法院的判决似无不妥。问题是，“假和尚把妹案”中，假和尚的行为却有所不同。此案中，将假和尚穿僧袍、把妹、喝酒、开房的行为，跟寻衅滋事罪的四种客观行为进行比照，与“随意殴打”、“追逐拦截辱骂”、“强拿硬要任意毁损”并无吻合之处，能有所关联的恐怕只有“在公共场所起哄闹事”。

　　1979年刑法的起草历经25年，共有35稿。1954年宪法通过后，第一届全国人大就决定制定刑法，当时是由全国人大常委会办公厅下属的法律室负责组织起草。1960年参与起草的，1963年出来了第33稿，但是不久就开始了“四清”、“文革”，起草工作被迫中断。一直到1978年宪法制定后，刑法起草工作才重新启动，最明显的就是我们这些起草人员缺乏经验，不知道制定的这些条文实施后可能会出现的问题。另外，当时正值社会变革时期，很多人存在害怕有立法疏漏造成打击犯罪不力的想法，主要考虑如何满足惩治犯罪的需要，而很少考虑副作用，因此起草条文时提出“宜粗不宜细”等原则。

　　应注意提炼刑法条文普通用语的规范意义，解析刑法条文中规范用语的普通意义，娴熟掌握法律用语与生活用语的转换技巧。比如随意殴打类型寻衅滋事罪中“随意”一词，按照一般理解，其基本含义是随着自己的意愿，既有轻率、鲁莽之贬义，亦有率性、豪爽之褒义，还有随便、随手之中性意义。而刑法条文的适用显然不能如此“随意”，需要结合此种类型犯罪的罪状表述、犯罪构成的主观要素以及违法者个体的犯罪动机与行为提炼其规范性。“温岭虐童案”中，公安机关在调查虐童女教师颜某的主观动机时将“随意”概括为“小题大做”或者“借机发泄”，这一解释不仅违背了法律语言的规范性，而且不符合寻衅滋事罪的保护法益，寻衅滋事罪的有关规定禁止随意殴打他人，要保护的法益是社会一般交往中的个人身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。

　　在新刑法实施逾10年后，我们回顾一下就会发现，旧的“口袋罪”虽然消失了，但新的“口袋罪”又产生了；大的“口袋罪”虽然没有了，小的“口袋罪”却仍然存在。1997年新刑法颁行不久，取消投机倒把罪这个大“口袋罪”固然可喜，但留下一个“非法经营罪”这个小“口袋罪”却存在隐忧。如今的“非法经营罪”经过全国人大常委会立法解释和最高人民法院、最高人民检察院司法解释的不断扩充，“非法买卖外汇”、“非法经营证券、期货或者保险业务”、“从事非法出版，非法经营电信业务，非法传销，生产、销售‘瘦肉精’，哄抬物价、牟取暴利等行为”，甚至违法设立网吧、网站的行为等都相继被纳入了“非法经营罪”，其扩张的形态与过去的投机倒把罪在实践中被不断扩大的情形多有相似。

　　其他像寻衅滋事罪、滥用职权罪和玩忽职守罪等也存在类似问题，如新刑法虽然将许多玩忽职守行为具体化为其他罪名，但仍然保留了“玩忽职守罪”这一罪名，这就造成不构成其他罪名的玩忽职守行为仍然可以纳入到这个“口袋”中来。其结果是，不但立法的本来目的（保障人权）没有达到，反而造成法典臃肿的弊端。要真正实现良性刑事法治，立法只是第一步，观念的变革、执法机制和执法环境的改进等同样重要，与立法相比，后者甚至更需要生成的时间。同时，对立法上的改进，我们也不必过于简单地乐观，而要充分意识到社会时代特征对生活中的法律所产生的影响。只有这样，我们才能最大限度地实现“罪刑法定”保障人权的要求，通过一种根深蒂固的法律精神和文化来优化法律的解释和运用，毕竟，法律再明确也是有局限的。如刑法中的“诽谤罪”在实践中产生出一定程度的“口袋罪”效应，但关于什么是“诽谤”，这恐怕不是立法所能明确的，更大程度上得靠司法来解决。